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明镜天平与舞台 古老和年轻的正义（第1页）

萨达卡特·卡德里的科普读物《审判为什么不公正[12]》充满了各种各样有趣的故事，他从中世纪的宗教裁判所讲到反恐战争的非法战斗人员。如果卡德里的目标是吸引读者的好奇心，那他的成绩已经近乎尽善尽美；如果读者的目标是理解孟德斯鸠所谓“法的精神”，这种海客谈瀛洲的写法就没有多大的帮助。资料的多少和文笔的优劣只是著作的次要指标，关键价值还是在于厘清问题的来龙去脉。动物故事集可以将鲸鱼、鲨鱼和带鱼的故事放在一起，从人类捕鱼、吃鱼的角度考虑问题，但动物学就一定要把鲸鱼和陆地哺乳动物、鲨鱼和软骨类、带鱼和硬骨类分门别类，不会简单罗列在同一个平面上，尤其要从鱼类本身演化的角度考虑问题。我们必须清楚，本书属于前一类。普通人肯定只关心审判是不是公正，鱼儿是不是好吃。这样的做法似乎非常以人为本，其实却最难实现自我中心的功利目的。如果准确的鱼类学知识是渔业繁荣的必要前提，那么只有“以鱼为本”的梳理才能实现这样的目标。

本书描述了三种正义：日耳曼的习惯法，天主教的宗教裁判所，社会利益至上的实证法。这三种正义的法源、法理和法定程序相去甚远。它们虽然生活在同一片海洋里，却并不比鲸鱼、鲨鱼和带鱼更有共同点。作者选择了场外观众和旱鸭子食客的叙事角度，杂乱无章地比较中世纪犹太人、布尔什维克政治家和关塔那摩恐怖分子的奇闻逸事。这种做法对文学是好的，对法理学和历史学却是坏的。鲨鱼翅虽然比带鱼贵得多，但研究两者在盘子里的滋味，意义却相去无几。也就是说，除了增长见闻，意义不大。分析和洞察是一种深入得多的东西，集邮爱好者和标本收集者的勤劳是不大起作用的。相对于书名提出的“为什么”，本书的资料过于集中在近现代，也是有失审慎的。法律是最古老和保守的学科，基本价值和框架都来自历史的黎明时期，近代的演变只涉及表层。鲸鱼的表层无疑更像鲨鱼，骨架却证明它是哺乳动物的近亲。相似的环境会使不同的正义在具体案件上表现出相似的特征，从而掩盖了深刻的种属差异。这就是为什么观众不是好的法学家，食客不是好的鱼类学家。

本书的所有材料都来自西方，不足为奇。法、律、公、正这几个字虽然早就在古汉语中出现了，却丝毫不具备近代的含义。目前所谓的法律和正义都是重新组合的翻译名词，而且选词技术不太好，不能体现原文的价值指向。维诺格拉多夫（P。Vinogradoff）指出：法律在欧洲语言当中具有双重意义，包括一个人理应遵守的法定秩序和应当享有的法定权利。秦汉时代的法和律都是非常马基雅维利主义的低级统治术，完全不具备权利和正当性的意味。先秦时代的公和正都是君侯的美德，更接近于高级政治的“国家利益”和“国家理由”，通常用于政策的制定和执行，基本上不会引起对审判程序的联想。宋明以来，律学家是小人与虐待狂的同义词。仁慈的父母官理直气壮地表示，除非为了整人，他根本不会启用律例。明文规定的律例只要执行四五分，就会构成骇人听闻的暴政。任何人企图按字面规定执行律例，就等于蔑视先王之道，陷圣明天子于不义，很少能有好下场。审判是德教失败后的紧急补救措施，正如战争是审判失败后的紧急补救措施（大刑用甲兵），性质上类似普通法所谓“法律不限制亟需（Necessary）”的亟需，只能是武断的准战争权力。正常社会原本就不应遵循律例，紧急状态则不必拘泥（从权）律例。律例只是传统社会的镇宅门神，既凶恶又无用。现代意义上的公正属于德教的范围。如果社会还能维持公正，那就根本不需要也不应该举行审判。如果审判举行，那就证明公正已经不可能维持。衙门总是和冤屈联系在一起，这是理所当然的。在西方的社会常识中，紧急状态同样也是（有正当性含义的）法律停止的地方。

日耳曼习惯法构成近代英美法律和政体的内核，也是迄今唯一符合诉讼本义的司法程序。诉讼的本义是第三方的仲裁和见证，最初甚至不是强制性的。仲裁者和诉讼双方的阶级地位必须相当，因此这种诉讼翻译为“审判”并不特别高明。审和判在汉语中都有居高临下的威权式想象，却很少有同侪仲裁人的不偏不倚形象。同侪性是公正的本义和核心，陪审制是同侪性的正规化和保障。千年的演化增加和完善了它的细节，却没有改变它的精神。普通法的公正并不代表正确或真相，只保障当事人在诉讼当中的地位相当于诉讼之前的地位。卡德里有声有色描绘的辛普森案件就是普通法意义上的公正诉讼，因为双方都得到了他们原有的地位。辩方律师团排除了任何可能讨厌黑人的陪审员，排除了任何可能来自种族歧视者的证人和证物，最后剩下的陪审员和证据都能让诉讼双方心服口服地接受，至少找不出正当的反对理由。这样作出的判决不可能不公正，却不见得正确。正如布莱克斯通（WilliamBlackstone）所说，“公正选出的十二位中立者”作出判决，乃是自由的“神圣壁垒[13]”。

普通法本质上是政治性的法律，诉讼取决于当事人争取街坊邻居（同侪陪审员）信任的游说能力。法律专家不是主人，而是这些街坊邻居的顾问。从森林中的日耳曼部落，到各等级共治的封建政体，再到成文宪法统治的近代共和国，习惯法的精神一以贯之。“如果国王和法官违背法律，一个人就应该以包括战争在内的一切手段抵抗。”《萨克森明镜[14]》如是说。战争仲裁的结果就是神意的体现，可以方便地结束争端而无须给出其他理由。决斗是战争的简化版，诉讼是决斗的文明版。决斗公证人演变为诉讼陪审团，同样由人品可靠的街坊邻居组成。神裁和陪审团裁决的基础都是神秘的信仰，因为真相的探究原本就不在人类可怜的理性能力范围之内。（本书还介绍了其他几种神裁，同样以盲目性为公正的基础。）孔子告诉我们：“听讼吾犹人也。”也就是说，他也无力重建真相。他的结论是：“必使其无讼。”也就是说，社会常态应该建立在德教而非律例之上。日耳曼传统的正义则认为，这两者都是靠不住的人为干预。公正的真正含义是，避免人为的扭曲，让正义之神的盲目性发挥作用。共同体的习俗通过陪审团的盲目性落实，犹如战神山的神谕裁断，解除了任何渊博法官都无力承担的可怕责任。盲目的正义之神虽然经常出错，仍然强过人类“残忍的聪明才智”。“四分之三的刑事审判中，法官和陪审团会达成同样的裁决。在意见不一致的四分之一案件中，法官作出有罪裁决的概率是陪审团的六倍多[15]。”普通法扮演了托克维尔的民德练兵场，造就了施密特的司法国。如果美国能通过司法途径解决重大的政治纠纷，那是因为撒克逊的永业有产者早已习惯在阿尔弗雷德大王的百户邑法庭和各郡法庭上处理共同体事务。美国宪政传统和英格兰封建自由、日耳曼部落习俗的亲缘关系，犹如恐龙和鸟类、老虎和猫咪一样密切。

战争惯例和国际惯例落实为诉讼，就会产生纽伦堡和海牙的战争罪法庭。战争罪和反人类罪没有成文法的支持，只能在千百年的战争习惯中寻找依据。法官通过发现古老先例来造法，是习惯法的典型特征。罗马人和日耳曼人都认为，古老是正义的重要特征。科恩（F。Kern）指出，在中世纪观念中，古法就是善法。法律若非自古已然，就是天然如此。国际法庭是最年轻的法庭，但它复活了阿佐（Azo）在13世纪提出的习惯法理论。国际法没有立法主体，因此比英美法系以外的所有国内法更加古老，更加正义。美国国会坚持国际法庭无权约束普通法却有权约束其他各国的法理依据就在这里。普通法和国际法都是习惯法，但古老和正义的程度并不相同。普通法可以追溯到无法回忆的远古，至少也可以追溯到《阿尔弗雷德法典》和丹麦人的习惯法，而国际法的大多数惯例只能追溯到威斯特伐利亚时代，至多追溯到11世纪。其他各国的制定法绝大多数产生于19世纪以后，甚至这些国家大多数都是国际体系的产物，而非国际体系的创造者。卡德里草率地重复了许多国际关系理论家的错误，将美国国会对司法管辖权的仲裁（国会的仲裁权也是非常古老的中世纪权利）混同于各国外交家的现实政治自利行为。这种判断的谬误是显而易见的。国会干涉外交另有成例，不会通过这种渠道。国务院的外交策略受制于普通法的古老成例，这不是第一次。国际关系理论家涉猎美国国内法，错误率非常高，不限于中国。这门学科非常年轻而且过度依赖建模，因此思维习惯最难理解普通法那种祭司式的崇古主义。现实主义国际政治理论滥用到习惯法头上，无异于用孙子的遗产继承权解释祖母的嫁妆。

如果说日耳曼传统是西方法律的内核，那么天主教传统就是西方法律的华盖；如果说普通法的精髓就是怀疑和限制人的理性，那么大公教会就是罗马法和理性的的继承者。本书使用了两个关键词：宗教裁判和纠问式审判。其实这两个名词的拉丁词根完全相同，都是调查研究的意思。法庭是调查研究的机构，调查研究是发现真相的不二法门。显然，中国读者比较容易理解这样的司法概念。问题在于，这种法庭隐含了两种危险的观念：理性是能够分辨真伪的，法庭应该享有高于诉讼当事人的权威。在日耳曼－撒克逊的传统中，这样的假定就是自由和公正的敌人。新教徒喜欢把纠问和酷刑联系在一起，不仅是因为詹姆斯二世对这两者同样情有独钟，更深刻的原因在于，酷刑实践本来就是求真理念的自然落实。如果你从理论上确信你的聪明才智可以探出表象背后的绝对真实，你自然不愿意将人命关天的大事付诸决斗之类盲目的裁决。你和当事人的关系自然不再是决斗公证人和决斗双方那种关系，而是热忱科学家和实验小白鼠的关系。拉肢架和铁靴本质上是解剖刀和酒精灯的同类科学仪器，用途不是为了满足你的虐待狂，而是为了满足你的求知欲。如果说普通法的正义以人的有限性为基础，通过盲目性体现神的大能，那么宗教裁判所的正义就以理性的可能性为前提，睁大眼睛效法神的全知全能。