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第18部分（第1页）

《西部生命》说法（8）

终审判决后，刘元举与律师赵星奇在接受记者采访

通过二审开庭，张建伟并没有任何新的证据证明其不是剽窃而是合理使用他人作品，也没有什么新的观点能支持其上诉主张。

2003年12月16日北京市高级人民法院对本案作出了二审终审判决：驳回上诉，维护原判。

三年的艰难诉讼，终于画上了句号。

本案的诉讼结束了，但通过本案应该给人们留下许多的思考，特别是我国加入WTO组织以后，如何更好的保护知识产权，仍然是任重而道远……

2　　浅议抄袭与剽窃

国家版权局版权司副司长　　许　　超

抄袭与剽窃在字典上是两个词，释义略有不同，但是，字典的解释不是法律术语。著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭）。2003年北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院就《西部生命》诉《蝉蜕的翅膀》案作出一审和终审判决。案件涉及的正是抄袭问题。我读了北京市两级法院的判决后，感到深受启发，学习到很多有益的知识，也联想起一些有关的问题。于是，改变原来的就事论事写评论的想法，试图就抄袭类案件普遍存在的问题发表一点感想。有误之处，欢迎各界批评指正。

一、著作权保护什么，不保护什么

本案争议的虽是抄袭，但是，要将问题说清楚，必先明确一个基本概念：著作权保护什么，不保护什么。本案中，当事人对于“哲思”“细节”“具象化描写”“故事情节”“感悟”“艺术感受”等的相同或者近似，当成是否构成抄袭的依据。愚以为，对于这些概念，须逐一区分，不可一概而论。

根据各国都承认的理论，著作权保护表达，不保护思想、概念、发现、原理、方法、体系和过程，简言之，著作权保护表达，不保护思想。确立这一基本原则，主要出于以下考虑：各国著作权法赋予作者的权利是一种专有权利，即一旦这项权利归某个人所有，其他人如果要利用产生这项权利的作品，都必须经过著作权人的许可。如果著作权也保护思想，某种思想就会成为创造这种思想的人的专有财产，任何人都不能再随便利用这种思想。这就会导致思想被某个人垄断，思想的交流会受到阻碍。而思想不能垄断，允许自由流动是各国的基本国策。著作权立法和其他知识产权立法也必须符合这条基本国策。立法的本意是促进人类社会文明的发展。如果将思想视为某个人的私有财产，无疑会给人类社会文明的发展造成极大障碍。

具体到本案，　诸如“哲思”“细节”“具象化描写”“故事情节”“感悟”“艺术感受”等，哪些属于著作权保护的表达，哪些属于著作权不保护的思想，则应具体研究，具体分析。从字面看，“细节”“具象化描写”“故事情节”等，更接近“表达”的内涵，因此可简单地划入著作权保护的范畴。

至于“哲思”“感悟”“艺术感受”等，则要视具体情况而定。一般而言，这些概念更接近著作权不保护的“思想”。但是，在未进行具体对比之前，不好就原被告之间的“哲思”“感悟”“艺术感受”等是否存在抄袭下结论。原则上讲，如果被告利用了原告创造的思想，但是并未以原告的表达，而是以自己的表达再现该思想，则不属于侵犯原告的著作权。但是，被告是以原告的表达再现其思想，则显然是对原告著作权的侵犯。

这里要说明的另一个问题是，日常生活中所理解的抄袭和著作权法所界定的抄袭是不同的

概念。日常生活中，对于将他人思想窃为己有的行为也称抄袭，例如，上段提到的未以他人的表达，

而是以自己的表达再现他人的思想，但是却声称是自己创造的思想的行为，通常被称为对他人思想的剽窃。严格地说，这是一种道德层面的谴责，而不属于著作权法应调整的行为。这种现象正好解释了一个众所周知的常识：道德不同于法律。

二、抄袭和非法复制的区别抄袭，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。

认定抄袭侵权与认定其他侵权行为一样，需具备四个要件：第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有主观过错。由于抄袭物需发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物。因此，更准确的说法应是，抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。

从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定比较容易。高级抄袭需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后方能认定。在著作权执法方面常遇到的高级抄袭有：改变作品的类型将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如将小说改成电影；不改变作品的类型，但是利用作品中受著作权保护的成分并改变作品的具体表现形式，将他人创作的作品当做自己独立创作的作品，例如利用他人创作的电视剧本原创的情节、内容，经过改头换面后当做自己独立创作的电视剧本。

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《西部生命》说法（9）

对于人所共知的历史素材、自然科学知识、地理知识等反映历史事实或者客观事实的素材的利用，对于人类社会的共同文化财富的利用，不属于抄袭。如果某种思想的表现只有惟一或者有限的几种形式，例如公式的表达，定义的表达，某个行业或者专业约定俗成的惯用形式，对于这些思想的表达出现相同、雷同或者近似，不能认为是抄袭，因为这类表达不存在发挥独创性的空间，任何人在表现同一思想时都必须采用同样的形式。

如上所述，著作权侵权同其他民事权利一样，需具备四个要件，其中，行为人的主观过错包括故意和过失。这一原则也同样适用于对抄袭侵权的认定，而不论主观上是否有将他人之作当做自己之作的故意。

对抄袭的认定，也不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。凡构成上述要件的，均应认为属于抄袭。