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第18部分（第2页）

所谓非法复制，指除著作权法另有规定外，复制他人受著作权法保护的作品或者作品片段。著作权法所说的复制，除了原样复制外，还包括经过改头换面的复制。

抄袭与非法复制的最大区别在于，前者除了侵犯他人的著作财产权，还侵犯他人的著作人身权，特别是署名权；而后者主要侵犯他人的著作财产权。从拙文为抄袭所下的定义看，抄袭的要害是将他人之作窃为己有，即北京市高级法院对本案判决中所说的“抄袭的主要特征在于将他人创作当做抄袭者自己创作，它的结果会使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”。简言之，凡客观上起到“使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”作用的，就属于抄袭，反之，就可能属于非法复制侵权，除非法律另有规定。

三、合理引用与抄袭和非法复制的关系

除了以上谈到的抄袭和非法复制概念外，本案还谈及著作权法允许的合理引用概念。关于“合理引用”，著作权法第二十二条首先规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”另外，修订前的著作权法实施条例第二十七条规定：“适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：（一）引用目的仅限于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题；（二）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（三）不得损害被引用作品著作权人的利益。”现在来看，上述规定仍不过时，是正确的。十余年来，执法部门在界定某种行为是否符合著作权法规定的适当引用规定时，也是按照以上三点考虑的。

综上，什么情况下“引用”才算合理，须考虑以下几个因素：

第一，引用他人作品，必须符合法律规定的目的。对此，著作权法规定，引用的目的仅在于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题。也就是说，某些情况下，可能根本不存在合法的引用目的，例如，编教科书时将他人的作品当做教科书的某篇章，不属于著作权法第二十二条所说的合理引用，而应属于复制他人作品的行为。这种情况下，使用人虽然指明所使用的作品的作者姓名和作品名称，但是，这种使用行为不符合著作权法规定的合理引用的目的，而是根据著作权法的规定，应当经作者的许可方可使用。如果未经作者许可就使用其作品，则属于对作者著作财产权，主要是复制权的侵害。例如，本案系争的第一部分的4000余字，法院认为构成抄袭的理由是引用人采取的“参考文献的方式不能将他人创作与”引用人“的创作区别开来”，这个结论是正确的。但是，如果引用人采取了能将他人之作与引用人的创作区别开来的方式，是否就不侵权？恐怕不能得出这种结论，因为在本案涉及的条件下，不存在合理引用的目的。

第二，　所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。规定这一要件的目的主要在于制止不正当地使用他人之作。

第三，　不得损害被引用作品著作权人的利益，这主要指第二十二条开头讲的“应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”这一点也是某些情况下区分引用和抄袭的界限。某些情况下，引用人引用他人的作品可能符合法律规定的目的，　所引用部分也未构成引用人作品的主要部分或者实质部分，但是，未指明被引用作品的作者姓名，作品名称，以致“读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的”，此时的行为显然也是对被引用作品作者权利的侵害，主要表现在两方面：一方面，　读者误以为被引用部分是引用人之作，引用人不当地占有他人著作，无论其主观目的如何，客观上起到将他人之作窃为己有的作用；另一方面，被引用作品作者对引文的作者身份地位受到动摇，其著作人身权，即表明作者身份的署名权受到侵害。

四、如何注明出处

综上，可见注明出处是非常重要的。如果正确地注明出处，即使引用不符合法律规定的目的，最多只构成对复制权的侵害，也不至于被指责为抄袭。如何才算正确地注明出处，愚以为，不同的场合应适用不同的标准。

《西部生命》说法（10）

对于直接引文，除引文应加引号，使读者从直观上就明白此段文字不是引用人所作的外，还应在适当位置注明引自哪部作品，作者姓名，出版物的页码，出版单位，出版时间，以备读者查阅。所谓适当位置，应以读者能够顺利查找核对为准，倒不一定非位于引文同页或者紧跟引文之后，或者位于文末不可。如果引用人采取了一定的方式，说明引文非其所作，但是“所采用的方式难以让读者明了

所引用的内容的出处和作者的身份”（摘自北京市高级人民法院对本案的判决），这种注明方式则是有欠缺的，虽然排除了引用人将他人之作窃为己有之嫌，但是，却违反了著作权法第二十二条规定的“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”，即署名权的规定，因此，仍然侵犯了被引用人的合法权利。

对于间接引文，虽然不加引号，但是对注明出处的要求与上段相同。

引用人以自己的表达再现被引用作品的，例如简述一个故事或者一篇文章的观点，能够注明发表引文的出版物页码当然最好，不能注明的，至少应注明被引用作品的名称，作者姓名和出版物的出版时间及出版单位。

以上是对一般情况而言。对于名言，名句的引用，如果不注明出处也不致读者误解的，则不需要注明出处，例如引用一句著名的唐诗，或者一段脍炙人口的名人名句。

不需要注明出处的特殊情况还应包括著作权法实施条例第十九条所说的“由于作品使用方式的特性无法指明”出处的情况。例如，广播电视节目之间的短暂间隙播送的音乐，或者广告中出现的文学艺术作品。从使用惯例来讲，这种情况下不可能提供注明出处的机会。但是，这不等于说，广播他人的作品或者利用他人的作品制作广告不需要经过著作权人许可。

总之，注明出处的原则是使读者能够明了被引用作品的作者身份，并具备查阅的可能。这是著作权保护的一般原则，凡能够注明出处的，必须注明，只有在“由于作品使用方式的特性无法指明”

出处的特殊情况下，可以不注明出处，但是，即便如此，也不致使读者对所使用作品的作者身份产生误解。

五、职务作品

关于职务作品侵犯他人著作权的情况下，是由职务作者承担责任，还是由作者的单位承担责任的问题，拙文除完全同意北京市两级法院的观点外，还想从另外的角度谈点看法。

第一，职务作品虽然是职务关系下的产物，但是不同于一般的职务关系下产生的产品。一般情况下，职务关系产生的产品的所有权属于单位。其引起的责任也应由单位承担。这是不言而喻的。职务作品则不同，虽产生于职务关系，但是，如果没有约定，其著作权属于作者个人，而不是单位（只有电影作品和主要是利用单位的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品除外）。此外，包括我国在内的各国著作权法都有一条基本原则：　如无反证，在作品上署名的人推定为作者，即作品署名为个人的，著作权属于个人；署名为单位的，著作权属于单位。如果只强调个人署名，责任却由单位承担，是不符合权利义务对等原则的。著作权法的这些规定，一方面在于鼓励作品的创作，另一方面在于文学艺术作品首先是作者的精神劳动产品，含有作者的人身权成分，不可简单地套用一般物质产品的规则。这也是著作权法在权利种类、权利归属、权利交易等方面有较特殊规定的缘故。

第二，职务作者与单位之间的职务关系是种内部关系。这种关系是单位以外的人包括被侵害人不了解的。通常，读者了解作品的作者身份只能从作品的署名推定。当发生侵权，特别是抄袭情况下，读者误以为侵权作品的署名人是真正的创作者；被侵权人只能通过署名追究侵权人的责任。上述“如无反证，在作品上署名的人推定为作者”的原则说明，根据署名推定的作者，不仅享有确认作者身份的权利，也承担侵犯他人权利的责任。如果以职务作者和单位之间的职务关系为由不承担侵权责任，实际后果是侵权责任无人承担。无论从法理，还是从实际出发，这都是站不住脚的。

关于职务作品侵权的归责，不仅仅是抄袭案件遇到的，也是几乎所有著作权侵权案?